{"id":871,"date":"2023-01-11T16:52:40","date_gmt":"2023-01-11T15:52:40","guid":{"rendered":"https:\/\/odise.com\/?p=871"},"modified":"2023-01-11T16:52:41","modified_gmt":"2023-01-11T15:52:41","slug":"pour-une-cession-de-contrat-a-titre-de-garantie","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/odise.com\/en\/pour-une-cession-de-contrat-a-titre-de-garantie\/","title":{"rendered":"Pour une cession de contrat \u00e0 titre de garantie"},"content":{"rendered":"\n

Soyons clairs tout de suite et osons le dire, voire le clamer : nous pensons que le droit civil est sup\u00e9rieur \u00e0 la common law<\/em> ! On n’en voudra pas \u00e0 un avocat fran\u00e7ais de le revendiquer. Construction juridique rationnelle, organis\u00e9e et codifi\u00e9e aux racines tr\u00e8s anciennes, notre droit civil constitue le socle robuste sur lequel s’appuient nos relations contractuelles, pourvu toutefois qu’elles soient servies par un r\u00e9dacteur d’acte \u00e0 la plume fine et alerte. Trop nombreux sont en effet h\u00e9las ceux qui traduisent servilement des mod\u00e8les anglo-saxons et les traduisent sans se donner trop de peine dans un franglais incompr\u00e9hensible qui ne fait rien gagner aux parties en s\u00e9curit\u00e9 juridique.<\/p>\n\n\n\n

Pour autant, gardons-nous de traiter avec m\u00e9pris le syst\u00e8me juridique n\u00e9 sur les rives de la Tamise qui a depuis conquis \u2013 comme le droit civil \u2013 une bonne partie du monde. Le droit de la common law<\/em> se caract\u00e9rise en effet notamment par son tr\u00e8s grand pragmatisme et par la n\u00e9cessit\u00e9 de servir l’objectif \u00e9conomique recherch\u00e9.<\/p>\n\n\n\n

En droit des affaires et en particulier dans le domaine complexe des financements structur\u00e9s, le reproche a longtemps \u00e9t\u00e9 fait au droit civil de son archa\u00efsme et son inadaptation \u00e0 l’\u00e9volution des techniques de financement. Nos Confr\u00e8res anglo-saxons \u2013 c’est de bonne guerre \u2013 n’ont pas manqu\u00e9 de jouer de cette faiblesse pour pousser les feux du droit anglais et attirer vers les tribunaux anglais des affaires qui n’auraient jamais d\u00fb quitter le continent.<\/p>\n\n\n\n

N\u00e9anmoins, conscient de cet \u00e9cueil qui devenait un d\u00e9savantage comp\u00e9titif et un frein au d\u00e9veloppement de la France comme place centrale de droit, le l\u00e9gislateur a beaucoup fait pour moderniser notre droit, en particulier notre droit des s\u00fbret\u00e9s.<\/p>\n\n\n\n

Ainsi, l’ordonnance du 23 mars 2006 a-t-elle consid\u00e9rablement modifi\u00e9 notre droit des s\u00fbret\u00e9s en le simplifiant, en harmonisant certaines dispositions contradictoires et en codifiant des r\u00e8gles d\u00e9gag\u00e9es de longue date par la jurisprudence de la cour de cassation (par exemple celles relatives \u00e0 la garantie autonome).<\/p>\n\n\n\n

L’ordonnance a ainsi notamment consacr\u00e9 le gage sans d\u00e9possession, autoris\u00e9 le pacte commissoire (permettant au cr\u00e9ancier gagiste de s’approprier le bien gag\u00e9 en cas de d\u00e9faillance du d\u00e9biteur) et codifi\u00e9 toutes les dispositions relatives au nantissement de biens incorporels (\u00e9tablissant au passage une distinction bienvenue entre le gage (de biens corporels) et le nantissement (de biens incorporels)).<\/p>\n\n\n\n

Plus r\u00e9cemment, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a introduit dans le code civil la cession de cr\u00e9ances \u00e0 titre de garantie, pendant civil de la cession de cr\u00e9ances professionnelles \u00e0 titre de garantie du code mon\u00e9taire et financier cr\u00e9\u00e9e en 1981 \u00e0 l’initiative du s\u00e9nateur Etienne Dailly. La \u00ab\u00a0cession Dailly\u00a0\u00bb (c’est ainsi qu’on a pris l’habitude de la d\u00e9signer) a depuis \u00e9t\u00e9 tr\u00e8s largement utilis\u00e9e pour la garantie des cr\u00e9dits aux entreprises. Elle se caract\u00e9rise par la simplicit\u00e9 de sa mise en \u0153uvre et par ses effets radicaux : elle transf\u00e8re au cr\u00e9ancier nanti la propri\u00e9t\u00e9 des cr\u00e9ances c\u00e9d\u00e9es, m\u00eame si cette cession n’est qu’\u00e0 titre de garantie.<\/p>\n\n\n\n

N\u00e9anmoins, la cession de cr\u00e9ances professionnelles du code mon\u00e9taire et financier ne peut \u00eatre consentie qu’\u00e0 un \u00e9tablissement de cr\u00e9dit (ou un fonds d’investissement ou une soci\u00e9t\u00e9 de financement) en garantie d’un cr\u00e9dit accord\u00e9 au c\u00e9dant.<\/p>\n\n\n\n

L’ajout au code civil en 2021 de la cession civile de cr\u00e9ances \u00e0 titre de garantie est donc une excellente nouvelle car elle \u00e9tend (en conservant la simplicit\u00e9 de la cession Dailly) le b\u00e9n\u00e9fice de cette s\u00fbret\u00e9 \u00e0 tous types de cr\u00e9anciers, y compris ceux qui ne disposent pas de l’un des agr\u00e9ments vis\u00e9s par le code mon\u00e9taire et financier et elle permet de garantir tout type de cr\u00e9ance, pas exclusivement un cr\u00e9dit.<\/p>\n\n\n\n

Ces r\u00e9formes successives du code civil et des autres codes concern\u00e9s, men\u00e9es tambour battant dans une p\u00e9riode somme toute assez courte, ont ind\u00e9niablement fait beaucoup pour combler le d\u00e9ficit d’attrait dont souffrait le droit fran\u00e7ais des s\u00fbret\u00e9s aupr\u00e8s des pr\u00eateurs internationaux.<\/p>\n\n\n\n

Ne boudons donc pas notre plaisir !<\/p>\n\n\n\n

Pourtant, le droit anglais des s\u00fbret\u00e9s garde une courte t\u00eate d’avance sur son voisin continental, et c’est un avocat fran\u00e7ais qui le dit, avec regret. Voici pourquoi.<\/p>\n\n\n\n

En droit anglais, il est possible pour un d\u00e9biteur de c\u00e9der \u00e0 son cr\u00e9ancier \u00e0 titre de garantie le b\u00e9n\u00e9fice de la position contractuelle du premier au titre de tout contrat auquel il est partie, c’est-\u00e0-dire tous ses droits et obligations, pas seulement ses cr\u00e9ances.<\/p>\n\n\n\n

Cela se fait au moyen d’un contrat de cession \u00e0 titre de garantie (security assignment<\/em>) qui porte sur les droits qu’il d\u00e9finit et qui est opposable aux d\u00e9biteurs c\u00e9d\u00e9s par simple notification. Le security assignment<\/em> est tr\u00e8s largement utilis\u00e9 dans les financements structur\u00e9s de droit anglais. Il n’est pas un de ces financements (qu’il s’agisse de financement de projet, financement d’actif ou financement d’acquisition) qui ne comprenne au moins un (g\u00e9n\u00e9ralement plut\u00f4t plusieurs) security assignment<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Cette s\u00fbret\u00e9 permet \u00e0 son b\u00e9n\u00e9ficiaire, dans les circonstances d\u00e9crites dans le contrat (g\u00e9n\u00e9ralement en cas de d\u00e9faut du d\u00e9biteur-c\u00e9dant), de prendre le contr\u00f4le total du contrat c\u00e9d\u00e9 en garantie et de prendre la place du c\u00e9dant vis-\u00e0-vis de la contrepartie. Ainsi, si un contrat de location est c\u00e9d\u00e9 par le bailleur \u00e0 son cr\u00e9ancier au titre d’un security assignment<\/em>, en cas de d\u00e9faut du bailleur-d\u00e9biteur-c\u00e9dant, le cessionnaire-cr\u00e9ancier pourra exercer tous les droits du bailleur \u00e0 l’\u00e9gard du locataire (y compris prononcer la r\u00e9siliation du contrat si celui-ci le permet). Une cession civile de cr\u00e9ances \u00e0 titre de garantie ne permettrait de c\u00e9der que le b\u00e9n\u00e9fice des loyers et autres cr\u00e9ances de sommes d’argent. La nouvelle cession de cr\u00e9ances \u00e0 titre de garantie du code civil ne permet donc pas d’obtenir le m\u00eame r\u00e9sultat qu’un security assignment<\/em> de droit anglais et il faudrait, en droit fran\u00e7ais, concevoir un m\u00e9canisme assez compliqu\u00e9 (et pas forc\u00e9ment sanctionn\u00e9 par la jurisprudence) pour obtenir le m\u00eame effet.<\/p>\n\n\n\n

Aussi, Mesdames et Messieurs les d\u00e9put\u00e9s et s\u00e9nateurs de France, nous demandons-vous respectueusement un petit effort suppl\u00e9mentaire : donnez \u00e0 la France la cession de contrat \u00e0 titre de garantie !<\/p>\n\n\n\n

Une nouvelle section 3 pourrait \u00eatre introduite au code civil dans le chapitre IV du titre II (Des s\u00fbret\u00e9s r\u00e9elles) du livre IV (Des s\u00fbret\u00e9s) qui serait intitul\u00e9e \u00ab\u00a0De la cession de contrat \u00e0 titre de garantie\u00a0\u00bb. Son texte pourrait \u00eatre :<\/p>\n\n\n\n

\u00ab\u00a0La qualit\u00e9 de partie \u00e0 un contrat peut \u00eatre c\u00e9d\u00e9e \u00e0 titre de garantie par l’effet d’un contrat conclu en application des articles 1216 \u00e0 1216-3.<\/p>\n\n\n\n

Toute cession de contrat futur ou \u00e9ventuel est nulle[1]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Les obligations garanties et le contrat c\u00e9d\u00e9 sont d\u00e9sign\u00e9s dans l’acte.<\/p>\n\n\n\n

En cas d’inex\u00e9cution des obligations garanties, le cessionnaire acqui\u00e8re, dans les conditions pr\u00e9cis\u00e9es par l’acte de cession, la qualit\u00e9 de partie au contrat c\u00e9d\u00e9.<\/p>\n\n\n\n

Lorsque les obligations garanties sont int\u00e9gralement \u00e9teintes, le c\u00e9dant recouvre de plein droit la qualit\u00e9 de partie au contrat c\u00e9d\u00e9.\u00a0\u00bb<\/p>\n\n\n\n

De ce fait, le titre du chapitre IV devrait \u00eatre chang\u00e9 pour indiquer : \u00ab\u00a0De la r\u00e9tention et de la cession \u00e0 titre de garantie\u00a0\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Certes, nous entendons d\u00e9j\u00e0 ici les chevaliers blancs hurler au loup et reprocher \u00e0 cette proposition de pr\u00e9cipiter nos entrepreneurs dans la gueule des fonds vautours et autres cr\u00e9anciers sans scrupule qui auront t\u00f4t fait de provoquer la d\u00e9faillance de leurs d\u00e9biteurs pour rafler la mise.<\/p>\n\n\n\n

Pourtant, il nous semble pouvoir leur opposer les arguments suivants :<\/p>\n\n\n\n

–          ce que le droit fran\u00e7ais ne permet pas, le droit anglais, lui, l’autorise, quelle que soit la nationalit\u00e9 de l’emprunteur et des d\u00e9biteurs c\u00e9d\u00e9s et comme on l’a vu cet instrument est tr\u00e8s r\u00e9pandu dans les financements structur\u00e9s, y compris en France ;<\/p>\n\n\n\n

–          il est tout \u00e0 fait loisible aux parties d’encadrer dans l’acte de cession, comme en droit anglais, les circonstances dans lesquelles la s\u00fbret\u00e9 peut \u00eatre exerc\u00e9e ; et<\/p>\n\n\n\n

–          l’exercice de la s\u00fbret\u00e9 se fera toujours sous le contr\u00f4le du juge qui ne manquera pas de sanctionner la mise en \u0153uvre abusive ou \u00e0 contretemps des droits du cr\u00e9ancier-cessionnaire.<\/p>\n\n\n\n

Nous pouvons continuer de regarder passer les trains du droit anglais non seulement dans le champ contractuel international mais \u00e9galement en France.<\/p>\n\n\n\n

Il nous semble n\u00e9anmoins que la place de la France \u2013 et de ses voisins civilistes \u2013 sur le march\u00e9 du droit vaut la peine de ce combat et servira les int\u00e9r\u00eats de nos entreprises plus qu’il ne les affaiblira. Alors encore un petit effort, nous y sommes presque !<\/p>\n\n\n\n

Matthieu de Varax
Avocat \u00e0 la cour
janvier 2023<\/p>\n\n\n\n

\n\n\n\n

[1]<\/a> En effet, si on peut concevoir (ce que le code civil r\u00e9form\u00e9 a consacr\u00e9) la cession d’une cr\u00e9ance<\/p>\n\n\n\n

future mais suffisamment d\u00e9terminable, il para\u00eet difficile de c\u00e9der le b\u00e9n\u00e9fice d’un contrat qui<\/p>\n\n\n\n

n’existe pas.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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